El protocolo de ‘Fiscalización en materia de Seguridad Social de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral-Sunafil’ aprobó esta entidad con la finalidad de que la inspección en el trabajo correspondiente a la materia señalada se ejecute de forma adecuada, eficiente y dentro de la legislación vigente.

La Resolución N° 438 -2022-Sunafil precisa que el documento se constituirá en un instrumento técnico normativo que establecerá las reglas y criterios para el adecuado ejercicio de la función inspectiva. De esta manera, coadyuvará con la verificación eficiente del cumplimiento de la normativa en materia de seguridad social en salud y pensiones, agrega.

Inscripción

Así, entre otros aspectos, el protocolo señala que el empleador tendrá la obligación de inscribir en el régimen de la seguridad social en salud a los afiliados regulares en actividad y afiliados regulares pensionistas, así como a sus derechohabientes.

Respecto a los trabajadores de las micro y pequeñas empresas (mypes), refiere, la inscripción en el régimen de la seguridad social en salud se efectuará, para el primer caso, bajo el régimen semicontributivo del Seguro Integral de Salud (SIS), que comprende a los trabajadores y sus derechohabientes.

La inscripción estará condicionada a que la microempresa se encuentre inscrita en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (Remype), subraya el documento.

En cuanto a la pequeña empresa, el protocolo indica que serán asegurados regulares del Seguro Social de Salud (Essalud).

Para verificar la inscripción en los referidos regímenes, el personal inspectivo podrá requerir los reportes TR5 -sobre los datos laborales del trabajador- y TR6 -vinculados a los datos de seguridad social y adicionales al ingreso- del Registro de Información Laboral (T-Registro).

Además, el Reporte R05 de la planilla mensual de pagos (Plame) sobre tributos, aportes y conceptos a cargo del empleador; el formato 6 del PDT 601, respecto a los datos personales de trabajadores/pensionistas/ prestadores de servicios y personal de terceros; y el Formato 25 del PDT 601: bases declaradas, tributos y aportaciones.

A la par, el documento que acredite la inscripción vigente en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, de ser el caso, entre otros que considere necesario el personal inspectivo.

El protocolo alerta que, si se verifica la falta de inscripción de trabajadores u otras personas respecto de las que exista la obligación en el régimen de seguridad social en salud, se configurará la infracción muy grave en materia de seguridad social, prevista en el numeral 44-B.1 del artículo 44 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), por cada trabajador afectado por el incumplimiento.

Afiliaciones

El documento de la Sunafil establece que el empleador tendrá también la obligación de inscribir en el régimen de la seguridad social en pensiones, sea el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o Sistema Privado de Pensiones (SPP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o administradoras de fondos de pensiones (AFP), respectivamente, según la solicitud de sus trabajadores.

En defecto de la solicitud del trabajador, el empleador realizará la afiliación a la AFP que cobre la menor comisión por administración, subraya.

Para los trabajadores de la microempresa, la inscripción en el SNP o SPP será obligatoria, en tanto se implemente el Sistema de Pensiones Sociales según lo establecido en el Decreto Supremo N° 013-2013-Produce, Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial. En la pequeña empresa, la inscripción será también obligatoria, anota.

El personal inspectivo, para comprobar la inscripción en los regímenes de la seguridad social en pensiones, podrá solicitar la documentación antes detallada. Asimismo, verificará la información sobre la afiliación de los trabajadores en el SPP mediante el servicio virtual de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) ‘Búsqueda de Afiliados en el Sistema Privado de Pensiones-SBS’ y requerirá el contrato de afiliación con la respectiva AFP, de ser necesario.

En caso de que el inspector comisionado determine que el sujeto supervisado no afilió a sus trabajadores en el sistema de pensiones de su elección o el que corresponda de acuerdo con ley, se configurará la infracción grave en materia de seguridad social, contenida en el numeral 44-A.4 del artículo 44 del RLGIT.

Además, si se verifica que el sujeto inspeccionado incumplió con inscribir a sus trabajadores en el régimen de seguridad social en pensiones, se configurará la infracción muy grave, contenida en el numeral 44-B.1 del artículo 44 del RLGIT, por cada trabajador afectado, puntualiza el protocolo.

Normas de directiva

De presentarse situaciones que no estén incluidas en el protocolo, sobre el desarrollo de la función inspectiva, se aplicarán las disposiciones establecidas en la versión 2 de la Directiva N° 001-2020-Sunafil/INII, ‘Directiva sobre el ejercicio de la función inspectiva’ o norma que la sustituya, en cuanto corresponda.

Si el inspector verifica el incumplimiento de aportes a la ONP o en relación con el Seguro Social en Salud, que puedan tener efectos en la protección social a los trabajadores, en el plazo máximo de 2 días hábiles lo comunicará por el cauce correspondiente, a fin de que se ponga en conocimiento de los órganos públicos y entidades competentes (Sunat, ONP y Essalud) en un máximo de 10 días hábiles de conocido el hecho, con fines de que adopten las medidas respectivas.

En caso de haberse emitido acta de infracción por la retención y no pago de los aportes previsionales por parte del empleador, en el plazo máximo de 10 días hábiles de su emisión, el supervisor inspector o la Subintendencia de Fiscalización, según corresponda, comunicará este hecho por el cauce jerárquico correspondiente a la Procuraduría Pública de la entidad, a efectos de que esta última, a su vez, informe al Ministerio Público-Fiscalía de la Nación, precisa el documento.

Cifras

29981

Es la ley que crea la Sunafil que promueve, supervisa y fiscaliza el ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo.

5

Días es el plazo para que el empleador entregue al trabajador el boletín informativo sobre las características de los sistemas pensionarios.

Colegiado establece criterios de observancia obligatoria referidos a la tipificación de las infracciones reguladas en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT.

El Tribunal de Fiscalización Laboral (TFL) de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) estableció los criterios para la determinación de las sanciones en el acta de infracción en caso de accidente de trabajo por incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo (SST).

Además, delimitó los presupuestos para establecer el resultado dañoso en esos accidentes, así como la posibilidad de pluralidad de causales y el elemento disuasivo de la sanción administrativa en aquellos siniestros.

Fue mediante los precedentes administrativos de observancia obligatoria establecidos por la Sala Plena del Tribunal de la Sunafil en la Resolución de Sala Plena N° 005-2022-Sunafil/TF.

Con esta resolución, dicho colegiado administrativo declara fundado en parte un recurso de revisión interpuesto por una empresa minera dentro de un procedimiento administrativo sancionador.

Directrices

De acuerdo con la resolución de Sala Plena, el colegiado establece como precedente que el nexo causal constituye el elemento gravitante para determinar la responsabilidad del empleador en los tipos sancionadores previstos en los numerales 28.10 o 28.11 del artículo 28 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT) referidos a infracciones muy graves por no cumplir la normativa sobre SST que ocasionen un accidente de trabajo que cause daño al cuerpo o a la salud del trabajador, o un accidente de trabajo mortal, respectivamente.

Esto, entendiendo por nexo causal a la relación causal o causalidad entre la infracción cometida y el accidente sucedido, y tomando en cuenta que el evento trágico es consecuencia de la inobservancia o incumplimiento de la normativa laboral.

Respecto al examen del nexo causal, el TFL fija como criterio de observancia obligatoria que cada uno de los incumplimientos que se sancionen bajo los referidos numerales deben ser susceptibles de producir el accidente o contribuir a que este se desencadene, conforme con lo determinado en la fiscalización y de acuerdo con las condiciones establecidas en ambos tipos normativos.

De manera que si la inobservancia de las normas de SST ocasiona un accidente, esta podrá dar lugar a una o a más de una sanción, por lo que deberán ser analizadas de manera independiente cada inobservancia respecto de su carácter causal sobre el accidente ocurrido, colige el colegiado administrativo.

Por lo tanto, determina también como precedente que por cada vez donde ese juicio causal se vea satisfecho se aplique una sanción.

Así, cuando se invoque alguna de las referidas normas sancionadoras, todas las siguientes premisas deberían ser correctamente determinadas en el acta de infracción, con una expresión adecuada del nexo causal, indica la Sala Plena del TFL.

Presupuestos

A criterio del TFL, para la configuración de los tipos sancionadores previstos en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT –en tanto refieren a un resultado especialmente dañoso– se requiere de la concurrencia de tres presupuestos.

Para ambos supuestos normativos, que el incumplimiento a la normativa en SST haya ocasionado el accidente de trabajo, precisa el colegiado administrativo como precedente vinculante.

En tanto que para el supuesto establecido en el artículo 28.10 del artículo 28 del RLGIT, el TFL sostiene que se requiere como consecuencia de lo anterior que se hayan producido daños en el cuerpo o la salud del trabajo que requieran asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal.

Y para el supuesto establecido en el artículo 28.11 del artículo 28 del RLGIT, que, como consecuencia del accidente de trabajo ocasionado por el incumplimiento a la normativa en SST, el accidente produzca el fallecimiento del trabajador, fija el TFL como precedente.

Análisis

Todo ello, en la medida en que la Sala Plena del TFL considera que el tipo de análisis de los accidentes de trabajo puede ser multicausal.

Por ende, admite la posibilidad que la imputación por las infracciones contempladas en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT obedezcan a más de una subsunción plausible, si el inspector actuante da cuenta del nexo de causalidad entre la falta determinada y el tipo sancionador de dichos artículos.

De esa forma, el TFL establece que dos o más incumplimientos pueden ser plenamente aptos de producir el hecho reprochado (el accidente de trabajo) y que la subsunción en cualquiera de los citados numerales del artículo 28 del RLGIT es autorizada por la gravedad de la afectación al interés público al que la sanción atiende: la protección de la salud y la vida de los trabajadores.

Investigación

El Tribunal de la Sunafil también adopta como precedente que una investigación de la inspección del trabajo puede bien determinar un árbol de causas. 

Esto es, “todos los antecedentes recopilados que han dado lugar al accidente, así como los vínculos lógicos y cronológicos que los relacionan; se trata de una representación de la red de antecedentes que han provocado directa o indirectamente la lesión”, precisa. 

Además, determina como precedente que en el examen de la inspección del trabajo –que debe trasladarse al acta de infracción– los órganos del procedimiento administrativo sancionador deben ocuparse de establecer la suficiencia en la determinación de los nexos causales exigidos en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT. 

Esto para establecer si existe uno o más de un incumplimiento que sea suficientemente apto para convertirse en causa del accidente de trabajo y, por lo tanto, punible bajo el tipo sancionador correspondiente, detalla la Sala Plena del TFL.

Apuntes

Para el TFL las citadas normas despliegan un reproche cualificado, cuando el comportamiento constitutivo de infracción tiene, además, un resultado dañoso determinado.

Esto afirma al elemento disuasivo de la sanción administrativa ante un hecho “que ocasiona” consecuencias graves dentro del sistema jurídico, colige.

Así, determina que si dos o más incumplimientos son causas suficientes del accidente de trabajo, podrían ser válidamente imputados de forma independiente mediante los citados numerales si el inspector expresa los nexos de causalidad correspondientes.

Indecopi implementa estrategia con ese objetivo.

 El Indecopi apuesta por una estrategia de prevención de conflictos entre proveedores y consumidores, al ser conscientes de que las empresas, el Estado y también los consumidores tienen un papel importante para que las relaciones de consumo en el país se desarrollen de manera responsable.

Así lo sostuvo la directora de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor del Indecopi, Ana Peña, durante su participación en el Foro de Organismos Reguladores de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham).

En este contexto, la autoridad destacó la importancia de su Centro Especial de Monitoreo (CEMI) como estrategia para la prevención de conflictos entre proveedores y consumidores.

El CEMI permite detectar los problemas que afectan a los consumidores de manera inmediata, ya que se alimenta de distintas fuentes, como los reclamos de la plataforma Reclama Virtual, correos electrónicos, consultas y reportes por medio del WhatsApp Aeropuerto, del formulario de Vigilancia Ciudadana e incluso de la participación de la ciudadanía en las redes sociales.

Con esta información, la institución puede ejecutar acciones para solucionar conflictos y que los proveedores corrijan su conducta, evitando el inicio de procedimientos administrativos sancionadores.

Sistema integrado

Además, en su función de ente rector del Sistema Nacional Integrado de Protección del Consumidor, el Indecopi deriva los casos en los que no tiene competencias a las instituciones correspondientes, en beneficio de los consumidores.

Desde el 16 de marzo del 2020 al 24 de julio del 2022, el CEMI procesó 402,031 reportes. Los sectores con mayor tendencia a la conflictividad son Comercio e industria con 178,542 reportes; Financiero y seguros con 120,195; Enseñanza con 26,857; Transporte aéreo con 18,142; Turismo con 6,461 y Transporte terrestre con 7,057 reportes.

Esta información es enviada periódicamente a los gremios empresariales y proveedores para que mejoren la gestión de sus negocios. Asimismo, estos datos sirven para que las instituciones del Estado evalúen la normativa nacional y su posible modificación, explicó Peña.

El Tribunal de Fiscalización Laboral (TFL) de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) estableció los criterios para la determinación de las sanciones en el acta de infracción en caso de accidente de trabajo por incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo (SST).

Además, delimitó los presupuestos para establecer el resultado dañoso en esos accidentes, así como la posibilidad de pluralidad de causales y el elemento disuasivo de la sanción administrativa en aquellos siniestros.

Fue mediante los precedentes administrativos de observancia obligatoria establecidos por la Sala Plena del Tribunal de la Sunafil en la Resolución de Sala Plena N° 005-2022-Sunafil/TF, advierte Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados en su reciente boletín electrónico Lexl@boral.

Con esta resolución, dicho colegiado administrativo declara fundado en parte un recurso de revisión interpuesto por una empresa minera dentro de un procedimiento administrativo sancionador.

Directrices

De acuerdo con la resolución de Sala Plena, el colegiado establece como precedente que el nexo causal constituye el elemento gravitante para determinar la responsabilidad del empleador en los tipos sancionadores previstos en los numerales 28.10 o 28.11 del artículo 28 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT) referidos a infracciones muy graves por no cumplir la normativa sobre SST que ocasionen un accidente de trabajo que cause daño al cuerpo o a la salud del trabajador, o un accidente de trabajo mortal, respectivamente.

Esto, entendiendo por nexo causal a la relación causal o causalidad entre la infracción cometida y el accidente sucedido, y tomando en cuenta que el evento trágico es consecuencia de la inobservancia o incumplimiento de la normativa laboral.

Respecto al examen del nexo causal, el TFL fija como criterio de observancia obligatoria que cada uno de los incumplimientos que se sancionen bajo los referidos numerales deben ser susceptibles de producir el accidente o contribuir a que este se desencadene, conforme con lo determinado en la fiscalización y de acuerdo con las condiciones establecidas en ambos tipos normativos.

De manera que si la inobservancia de las normas de SST ocasiona un accidente, esta podrá dar lugar a una o a más de una sanción, por lo que deberán ser analizadas de manera independiente cada inobservancia respecto de su carácter causal sobre el accidente ocurrido, colige el colegiado administrativo.

Por lo tanto, determina también como precedente que por cada vez donde ese juicio causal se vea satisfecho se aplique una sanción.

Así, cuando se invoque alguna de las referidas normas sancionadoras, todas las siguientes premisas deberían ser correctamente determinadas en el acta de infracción, con una expresión adecuada del nexo causal, indica la Sala Plena del TFL.

Presupuestos

A criterio del TFL, para la configuración de los tipos sancionadores previstos en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT –en tanto refieren a un resultado especialmente dañoso– se requiere de la concurrencia de tres presupuestos.

Para ambos supuestos normativos, que el incumplimiento a la normativa en SST haya ocasionado el accidente de trabajo, precisa el colegiado administrativo como precedente vinculante.

En tanto que para el supuesto establecido en el artículo 28.10 del artículo 28 del RLGIT, el TFL sostiene que se requiere como consecuencia de lo anterior que se hayan producido daños en el cuerpo o la salud del trabajo que requieran asistencia o descanso médico, conforme al certificado o informe médico legal.

Y para el supuesto establecido en el artículo 28.11 del artículo 28 del RLGIT, que, como consecuencia del accidente de trabajo ocasionado por el incumplimiento a la normativa en SST, el accidente produzca el fallecimiento del trabajador, fija el TFL como precedente.

Análisis

Todo ello, en la medida en que la Sala Plena del TFL considera que el tipo de análisis de los accidentes de trabajo puede ser multicausal.

Por ende, admite la posibilidad que la imputación por las infracciones contempladas en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT obedezcan a más de una subsunción plausible, si el inspector actuante da cuenta del nexo de causalidad entre la falta determinada y el tipo sancionador de dichos artículos.

De esa forma, el TFL establece que dos o más incumplimientos pueden ser plenamente aptos de producir el hecho reprochado (el accidente de trabajo) y que la subsunción en cualquiera de los citados numerales del artículo 28 del RLGIT es autorizada por la gravedad de la afectación al interés público al que la sanción atiende: la protección de la salud y la vida de los trabajadores.

Investigación

El Tribunal de la Sunafil también adopta como precedente que una investigación de la inspección del trabajo puede bien determinar un árbol de causas. 

Esto es, “todos los antecedentes recopilados que han dado lugar al accidente, así como los vínculos lógicos y cronológicos que los relacionan; se trata de una representación de la red de antecedentes que han provocado directa o indirectamente la lesión”, precisa. 

Además, determina como precedente que en el examen de la inspección del trabajo –que debe trasladarse al acta de infracción– los órganos del procedimiento administrativo sancionador deben ocuparse de establecer la suficiencia en la determinación de los nexos causales exigidos en los numerales 28.10 y 28.11 del artículo 28 del RLGIT. 

Esto para establecer si existe uno o más de un incumplimiento que sea suficientemente apto para convertirse en causa del accidente de trabajo y, por lo tanto, punible bajo el tipo sancionador correspondiente, detalla la Sala Plena del TFL.

Apuntes

Para el TFL las citadas normas despliegan un reproche cualificado, cuando el comportamiento constitutivo de infracción tiene, además, un resultado dañoso determinado.

Esto afirma al elemento disuasivo de la sanción administrativa ante un hecho “que ocasiona” consecuencias graves dentro del sistema jurídico, colige.

Así, determina que si dos o más incumplimientos son causas suficientes del accidente de trabajo, podrían ser válidamente imputados de forma independiente mediante los citados numerales si el inspector expresa los nexos de causalidad correspondientes.

A tono con la normatividad nacional e internacional, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) aprobó los criterios que aplicará para la verificación del cumplimiento de las disposiciones relativas a la tercerización laboral en el país.

Se trata del Protocolo Nº 001-2022-SUNAFIL/DINI denominado “Protocolo para la fiscalización de la tercerización laboral”, aprobado mediante la Resolución de Superintendencia Nº 428-2022-SUNAFIL

El documento tiene por objeto contar con un instrumento técnico normativo que establezca de forma clara y precisa las reglas y disposiciones para el adecuado ejercicio de la función inspectiva en la verificación del cumplimiento de la normativa sobre la tercerización laboral, en particular, respecto a las disposiciones modificatorias introducidas mediante el Decreto Supremo Nº 015-2022-TR.

Directrices

De acuerdo con el protocolo para seleccionar a las empresas tercerizadoras y/o principales a fiscalizar, se podrá tener en cuenta las resoluciones cuya fiscalización tenga como origen el incumplimiento de las normas de tercerización, la planilla electrónica, la información del Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, la información del Registro Nacional de Obras de Construcción Civil (Renocc), y otros documentos, advierte Miranda & Amado en su reciente boletín electrónico Alerta Laboral.

Además, señala que se podrá disponer de la realización de actuaciones inspectivas simultáneas en la empresa tercerizadora y la principal por intermedio de dos órdenes de inspección que serán llevadas por el mismo inspector de trabajo.

Entre los documentos que, dependiendo del caso, el inspector de trabajo comisionado podrá solicitar figuran las relaciones de clientes, de contratos de tercerización así como de equipos y maquinarias de propiedad de la empresa tercerizadora o bajo su administración.

También la comunicación al personal de su desplazamiento, la lista de trabajadores desplazados, los contratos de trabajo del personal desplazado y los contratos de alquiler de maquinarias.

Durante la realización de las actuaciones inspectivas de investigación, estas podrán efectuarse bajo cualquiera de sus modalidades previstas en la ley: visita, comprobación de datos, comparecencia y requerimiento de información por medio de sistemas de comunicación electrónica, y podrán desarrollarse de manera presencial o virtual, según el caso y si resulta aplicable, detalla el protocolo.

A la par, señala que en las visitas inspectivas, de preferencia, los inspectores del trabajo estarán acompañados por un representante de los trabajadores de las empresas objeto de fiscalización para efectos de hacer el recorrido por el lugar de trabajo.

Se considerarán inscritas en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, las que durante el período declarado, cumplen con resgistrar el desplazamiento de su personal a empresas principales en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el D.S. N° 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias con independencia de su fecha de constitución.

Definiciones

El protocolo incorpora algunos conceptos, indica Miranda & Amado.

Entre ellos “núcleo del negocio”, catalogándolo como el que forma parte de la actividad principal de la empresa, pero por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

A su vez, se incorpora la definición de “actividad principal” como la actividad consustancial al giro del negocio de la empresa principal, teniendo en cuenta que constituyen actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios como la exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

Los trabajadores del régimen especial de construcción civil tendrán derecho a la jubilación con 15 años de aporte y 55 años de edad.

Esto tras oficializarse la reincorporación del derecho a la jubilación diferenciada en beneficio de este segmento de la población laboral mediante la publicación de la Ley N° 31550, que establece los requisitos para acceder a dicho beneficio.

De esta manera, el Estado garantiza una adecuada protección de los derechos de los trabajadores de construcción civil a la seguridad social en pensiones de jubilación, dada su peculiar particularidad acorde con las actividades especiales que realizan.

Directrices

Para acceder a una pensión de jubilación, los trabajadores de construcción civil deberán haber cumplido 55 años de edad.

Además, deberán acreditar 180 meses de prestación de servicios con aportes a un sistema de pensiones, de los cuales, por lo menos, 72 meses deben haber sido prestados en la actividad de construcción civil, precisa la norma.

Para efectos del cálculo del monto pensionario de jubilación se considerarán las 60 últimas remuneraciones o ingresos asegurables percibidos, teniendo en cuenta que el monto de la pensión de jubilación será calculado según el régimen previsional que corresponda.

A la par, se establece que los trabajadores de dicho sector percibirán todos los beneficios que correspondan a cada régimen previsional, sea público o privado.

La ley también especifica que no resulta aplicable a los trabajadores pertenecientes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) la reducción de la pensión a que se refiere el artículo 44 del Decreto Ley N° 19990, que crea el SNP de la Seguridad Social, ni menoscabo alguno en el derecho de los trabajadores afiliados al régimen de dicho sistema.

Impacto

Según el dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República que recomienda la aprobación de esta ley, con su dación se estaría creando un clima saludable en los trabajadores de construcción civil, sector importante de la sociedad en general.

A su vez, se estaría desarrollando el ejercicio de los derechos fundamentales sociales previstos en la Constitución Política, lo cual repercutiría en el ámbito internacional , pues se estarían dictando normas legales que desarrolla los presupuestos y compromisos asumidos en el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Convenio sobre la Seguridad Social, refiere el documento.

Ello repercutirá en el estatus internacional del Perú como un país que desarrolla los acuerdos de la OIT y otros tratados internacionales, y que tiene normativa legal que respeta los derechos de los trabajadores.

Reglamento

Conforme a lo dispuesto por la ley, corresponderá al Poder Ejecutivo aprobar las disposiciones reglamentarias para su implementación dentro de un plazo de 60 días hábiles, contados a partir del día siguiente de su entrada en vigencia. La necesidad de tener un tratamiento especial para los trabajadores que efectúan labores de alto riesgo se acentúa y justifica en el caso de los trabajadores de construcción civil, advierte el dictamen de la citada comisión del Congreso.

Permite determinar si existe una desnaturalización.

La Corte Suprema de Justicia estableció las pautas para determinar la desnaturalización de la tercerización, atendiendo a que la autonomía constituye el elemento determinante.

Fue mediante la sentencia correspondiente a la Casación Laboral Nº 2718-2019 Lima, emitida por su Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

Lineamientos

A criterio del supremo tribunal para determinar la desnaturalización de la tercerización, se deben analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, si se cuenta con equipamiento propio, inversión de capital y retribución por obra o servicio.

Esto, teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora.

A la par, considera que para determinar la autonomía de la empresa tercerizadora, se debe tener en cuenta que esta tiene equipos propios cuando son de su propiedad y se mantienen bajo su administración y responsabilidad.

Asimismo, en cuanto resulte razonable, cuando la empresa tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que estos estén en su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente con la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral, agrega.

Igualmente, la sala suprema precisa que deben evaluarse, en su caso, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, como son la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización.

También, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal.

Decisión

En el caso materia de la casación, un trabajador demanda a dos empresas dedicadas a la explotación de minas para que se declare la desnaturalización del contrato de tercerización de servicios suscrito entre ambas y se le reconozca un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la supuesta empresa principal contratante de servicios. 

El juzgado de Trabajo correspondiente declaró infundada la demanda y la sala superior competente confirmó esta decisión, por lo que el trabajador interpuso recurso de casación. Al conocer el asunto, el supremo tribunal advierte que existen los elementos esenciales de la tercerización, pues la empresa tercerizadora asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenta con sus propios recursos; es responsable por los resultados de su actividad y, su personal está bajo su sola subordinación. Por tanto, declaró infundada la casación.

De libre disponibilidad e inmediata disposición deben ser los beneficios que se otorguen al trabajador por el pacto para que supere la prueba de disponibilidad.

Los beneficios que se otorguen a favor del trabajador en el marco de un acuerdo conciliatorio que pretenda poner fin a un proceso laboral deben ser de libre e inmediata disposición. 

Este constituye el principal lineamiento jurisprudencial que se desprende de la sentencia recaída en la Casación Laboral N° 5255-2018-Lambayeque emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia con la cual declara fundado dicho recurso.

Con ello, la máxima instancia judicial delimita un requisito para el citado acuerdo y que este supere el test de disponibilidad de derechos.

Antecedentes

En el caso materia de la casación un trabajador demandante solicita que se ordene el pago de la compensación por tiempo de servicios (CTS) de dos períodos, remuneraciones insolutas y en especie; las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad por un determinado período; y las vacaciones de los años 1996 y trunca de 1997, más intereses legales, costas y costos del proceso.

El juzgado de trabajo que conoció el caso declaró fundada en parte la demanda pero la sala superior competente la declaró infundada.

Ante ello, el demandante interpuso recurso de casación alegando que la sala superior incurrió en infracción normativa del artículo 6 del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR; e infracción normativa del artículo 44 del TUO de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR.

El demandante argumenta que las remuneraciones de los trabajadores se pagan en dinero o especie, las cuales son de disposición inmediata, y que la empresa demandada ha venido reteniendo indebidamente la CTS, pretendiendo sustituir el pago en dinero o especie con la entrega de “acciones” de valor incierto, otorgando validez a un acuerdo conciliatorio laboral integral que no ha sido homologado y que contiene un derecho que no es de libre e inmediata disposición del trabajador.

Al examinar los argumentos expuestos en el recurso de casación, la sala suprema advierte que la sentencia del colegiado superior revoca el fallo de primera instancia bajo el argumento que luego de efectuado un reexamen de los cálculos realizados por el juez de primera instancia, verifica que aplicando el monto fijado en un acuerdo conciliatorio laboral integral los adeudos laborales a favor del demandante ya habrían sido cancelados por la empresa demandada.

Sin embargo, el supremo tribunal constata que la sentencia de la sala superior no toma en cuenta que tal acuerdo conciliatorio laboral integral no supera el test de disponibilidad de derechos a que hace referencia el artículo 30 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), Ley N° 29497, relativo a las formas especiales de conclusión del proceso.

Esto, por cuanto en este se estableció el cambio del adeudo laboral con la emisión de acciones, las que no cumplen con el requisito de ser de libre e inmediata disposición por parte del trabajador, conforme lo exige el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, detalla la sala suprema.

Lo que objetivamente se tradujo en una disminución y/o afectación a los derechos laborales y sociales reconocidos en la norma constitucional y en las normas denunciadas, tanto más si el derecho a una remuneración y a los derechos que de la misma se desprende, son de carácter fundamental y de naturaleza alimentaria, que tienen una estrecha relación con el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad, colige el colegiado supremo.

De acuerdo con el artículo 30 de la NLPT el proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliación, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transacción, desistimiento o abandono. También cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia.

Esto, tomando en cuenta que la conciliación y la transacción pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que esté, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada.

Así, el juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración. Si ambas partes concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trámite preferente en el día, precisa la norma.

Además, se establece que para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman en cuenta tres criterios.

El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, correspondiendo al juez verificar que no afecte derechos indisponibles; el titular del derecho debe adoptar la transacción y, debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

Sugerencias

Ante esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia, el laboralista Jorge Luis Acevedo recomienda a las empresas que deseen cancelar deudas laborales con bienes mediante acuerdos conciliatorios o transaccionales, tener un sustento o informe objetivo que acredite que el valor de esos bienes es igual o superior a la deuda laboral. Además, en esos casos las empresas deben acreditar que los bienes que se entregan son de fácil venta o liquidación en el mercado si el trabajador opta por venderlos sin perder su crédito laboral, explica. 

En ese contexto, Acevedo considera que la sentencia invita a los empleadores a ser cuidadosos cuando en sus acuerdos transaccionales den bienes en especie a los trabajadores. Por ello, merecería que la Corte Suprema de Justicia en otras resoluciones o casos similares precise si es que está prohibido transigir con bienes o darle bienes al trabajador en lugar de dinero, refiere el experto que labora como socio de Benites, Vargas & Ugaz Abogados.

Decisión

La sala suprema concluye que la sala superior incurrió en las infracciones normativas alegadas por el demandante, al haber revocado el extremo del monto ordenado pagar a favor de aquel.

Por todo ello, el supremo tribunal declaró fundado el citado recurso de casación.

Se configura lo establecido en el literal h) del artículo 25 de la LPCL, cuando se acreditan impuntualidades reiteradas, así como sanciones previas al despido, señala colegiado.

La Corte Suprema de Justicia delimitó los presupuestos para la procedencia del despido motivado por tardanzas reiteradas en el trabajo.

En primer lugar, se requiere que haya una falta del deber de diligencia por parte del trabajador, que emana del contrato de trabajo.

Además, debe configurarse un supuesto de reiteración, vale decir que no puede reputarse la comisión de la falta, si no se presenta una conducta reiterada del trabajador.

Y, por último, resulta imperativo que la conducta del trabajador haya sido objeto de sanción previa por parte del empleador. En ese sentido, se exige al empleador que haya acusado y sancionado las tardanzas mediante amonestaciones escritas o suspensiones.

Así lo advierte Vinatea & Toyama en su reciente Boletín de Procesos Judiciales electrónico en donde da cuenta de la sentencia recaída en la Casación Laboral N° 13548-2019 Lima Este, emitida por la Segunda Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

Con este fallo, la Corte Suprema de Justicia declara fundado dicho recurso interpuesto dentro de un proceso de reposición por despido incausado y detalla aquellos presupuestos para la configuración de la falta grave contenida en el literal h) del artículo 25 del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Fundamento

A criterio del supremo tribunal, las tardanzas constituyen faltas laborales por cuanto emanan de los deberes que tiene todo trabajador.

En ese contexto, están relacionadas con el deber de diligencia del trabajador, puesto que no basta que el trabajo sea realizado, sino que este debe ser prestado de manera diligente, precisa la sala suprema.

Así, acogiendo la postura jurídica del laboralista Álvaro García Manrique, el colegiado supremo determina que toda prestación de servicios debe llevarse a cabo con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada.

En consecuencia, colige que le corresponde al trabajador cumplir con asistir a laborar en los días pactados y de acuerdo con el horario dispuesto.

Concluye entonces a tono con los laboralistas Fernando Rodríguez García y Gustavo Quispe Chávez que “nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada”.

De lo anotado, la sala suprema colige que el primer elemento a tener en cuenta para la configuración de la tardanza reiterada como supuesto de falta grave, radica en la falta del deber de diligencia por parte del trabajador, que emana del contrato de trabajo.

Además, concibiendo a las impuntualidades como las demoras generadas por el retraso en el que incurre el trabajador al momento de acudir a su centro de labores, la sala suprema acota que no todas las tardanzas son sancionadas, dado que en la mayoría de empresas existe un límite de horas permitido. Sin embargo, advierte que en algunos casos los trabajadores hacen caso omiso e incurren en una conducta reiterada.

De este modo, no basta la falta de un deber de diligencia, sino además debe configurarse un supuesto de reiteración, es decir, no puede reputarse la comisión de este tipo de falta, si no se presenta una conducta reiterada del trabajador, detalla el supremo tribunal.

Por lo tanto, el colegiado supremo establece que para la configuración de la impuntualidad como falta grave debe estar presente la impuntualidad reiterada, aunque la norma no haya fijado un número determinado de tardanzas en las que deba incurrir un trabajador para que se incurra en este supuesto, correspondiendo su evaluación a cada circunstancia y caso particular.

En tanto que el último elemento que debe ser tomado en cuenta radica en que la conducta haya sido objeto de sanción por parte del empleador, señala la sala suprema.

Esto es, no solo se requiere que las tardanzas sean continuas sino que también se exige al empleador que las haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones, precisa el colegiado supremo acogiendo la postura jurídica del laboralista Jorge Toyama Miyagusuku.

De lo anotado, el supremo tribunal infiere que la impuntualidad debe ser previamente acusada por el empleador, el cual tiene que poner en conocimiento del trabajador la comisión de dichas faltas, mediante sanciones disciplinarias como amonestaciones escritas y suspensiones de labores.

Esto para que el trabajador corrija dicha conducta, puesto que de no sancionarse las inasistencias, podría presumirse válidamente, en aplicación del principio de inmediatez, que tales infracciones han sido perdonadas u olvidadas, puntualiza la sala suprema.

Decisión

En el caso de la casación, un trabajador demanda su reposición por haber sufrido un despido incausado. La empresa demandada alega que el trabajador incurrió en falta grave por impuntualidad reiterada, conforme se precisa en el literal h) del artículo 25 de la LPCL. La sala suprema constata que el trabajador acudió tardíamente a su centro de labores los días 27, 29, 30 de enero del 2018 y 9 de febrero de ese año. De igual modo, constata que la empresa le impuso al trabajador una sanción de amonestación y luego una de suspensión sin goce de haber. A la par, advierte que el trabajador no niega el acudir de forma impuntual a su centro de labores, sin observarse en él un propósito de enmienda. Para el supremo colegiado concurren los presupuestos de la falta grave contenida en el citado literal, que son la inexistencia del deber de diligencia del trabajador que supone el cumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, la impuntualidad reiterada y la imposición de sanciones por parte del empleador. Por ende, la sala suprema declara fundada la casación interpuesta por la empresa demandada.

Feriados por Fiestas Patrias.

Esta semana que celebramos los 201 años de nuestra independencia, los trabajadores que laboren el 28 y/o 29 de julio, días feriados, percibirán el pago correspondiente a dos días adicionales de remuneración por cada feriado laborado a fin de mes, en aplicación de lo dispuesto por la legislación laboral.Así lo advirtió el laboralista César Puntriano Rosas, quien precisó que no se trata de un pago triple, pues el pago por el 28 y el 29 de julio ya viene incluido en la remuneración mensual normal de julio.

Directrices 

La regla durante estos días, jueves 28 y viernes 29 de julio, consiste en que el personal descansa y el empleador les paga ambos días de manera normal a finales de mes. Esto aplica tanto para el personal que labora de manera presencial, como para los trabajadores que realizan trabajo remoto, aplicándose en este último caso la desconexión digital, explicó el especialista.  Sin embargo, dijo que en caso se labore durante alguno de estos feriados, la legislación señala que los trabajadores percibirán, además del pago normal por el día feriado que se incluye en su remuneración mensual, un día adicional de pago que valdrá el doble de su jornal diario regular.

Así, sostuvo que, por ejemplo, si un trabajador percibe 1500 soles mensuales, su remuneración diaria equivale a 50 soles (1500 entre 30 días), y al descansar el 28 y 29 de julio, su remuneración a fin de mes será de 1500 soles. Se le paga los 50 soles por cada feriado como si lo hubiera trabajado, pese a que descansó, detalló Puntriano.  En cambio, explicó que si trabaja el 28 de julio, además de los 1500 soles (que ya incluyen los 50 soles por el feriado), percibirá 100 soles (un día de remuneración por el trabajo en feriado más la sobretasa del 100%: 50 soles más 50 soles). Esto, teniendo en cuenta que ocurre lo mismo si trabaja el 29 de julio, puntualizó. 
Y si labora ambos días, recibirá 200 soles adicionales a fin de mes (100 soles por laborar el 28 y 100 por laborar el 29), añadió. 

Una alternativa, tomada por algunas empresas, consiste en otorgar al trabajador descanso pagado en otro día laborable, es decir, compensar la labor extraordinaria con descanso físico. Si ello ocurre, ya no se genera el pago doble adicional, detalló Puntriano. Tratándose de trabajadores cuyo labor se inicia el 27 de julio y concluye el 28 de julio, la norma no considera que hayan trabajado en el feriado, por lo que no les corresponde pago adicional alguno a su jornal diario regular, explicó el experto que labora como socio del Estudio Muñiz. Sin embargo, sostuvo que si el feriado coincide con el día de descanso semanal y el trabajador labora sin descanso sustitutorio, el monto que le corresponde es el señalado anteriormente, dos días adicionales de remuneración.